Em relação a este ponto, é grande a divergência na doutrina. No entanto, o mais recomendado é que seja adotado o entendimento jurisprudencial.
Inicialmente, vale transcrever o teor do art. 49, §3º, da Lei nº 8.666/93, que parece ser claro no sentido da necessidade de se assegurar o contraditório e a ampla defesa.
§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Para parcela da doutrina, interpretando referido dispositivo, a Administração deve sempre comunicar os licitantes da sua intenção, oferecendo-lhes a oportunidade de defender a licitação promovida, procurando demonstrar que não cabe o desfazimento, antes da decisão ser tomada (nesse sentido, Marçal Justen Filho).
Todavia, segundo o STJ, não se mostra necessário o contraditório e a ampla defesa nos casos em que o desfazimento do processo de contratação ocorre antes da homologação do certame e da adjudicação do objeto. O fundamento para esse entendimento é o de que, enquanto não se tem um vencedor específico no processo licitatório, não se pode falar em direito adquirido ou ato jurídico perfeito que esteja sendo afetado com a decisão discricionária da Administração Pública de revogar o certame.
O caso paradigma foi o MS 7.017/DF:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 49, § 3º, DA LEI 8.666/93.
1. A autoridade administrativa pode revogar licitação em andamento, em fase de abertura das propostas, por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado.
2. É salutar que o sistema de comunicações possa ser executado de modo que facilite a concorrência entre empresas do setor e possibilite meios de expansão do desenvolvimento da região onde vai ser utilizado.
3. Revogação de licitação em andamento com base em interesse público devidamente justificado não exige o cumprimento do § 3º, do art. 49, da Lei 8.666/93.
4. Ato administrativo com a característica supramencionada é de natureza discricionária quanto ao momento da abertura de procedimento licitatório.
5. Só há aplicabilidade do § 3º, do art. 49, da Lei 8.666/93, quando o procedimento licitatório, por ter sido concluído, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor (adjudicação e contrato) ou em casos de revogação ou de anulação onde o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o desfazimento do certame.
6. Mandado de segurança denegado. (MS 7.017/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/12/2000, DJ 02/04/2001, p. 248)
Registre-se que tal entendimento foi mantido pelo STF ao julgar Recurso Ordinário Constitucional (RMS 24.188).
No mesmo sentido, vale dizer, é o entendimento do TCU, segundo o qual “a revogação de licitação em andamento com base em interesse público devidamente justificado não exige o estabelecimento do contraditório e ampla defesa, visto que não se concretizou o direito adquirido nem o ato jurídico perfeito, decorrente da adjudicação do objeto licitado” (TCU – Acórdão 111/2007 – Plenário).
Por fim, importa destacar que tal orientação é válida tanto para revogação, quanto para anulação de licitação.
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