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Do prazo para redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente em razão da dissolução irregular e a análise do art. 135,III, do CTN


DO PRAZO PARA REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PARA O SÓCIO GERENTE EM RAZÃO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR E A ANÁLISE DO ARTIGO 135,III, do CTN

  1. CONSIDERAÇÕES SOBRE A EXECUÇÃO FISCAL

A execução fiscal é um procedimento judicial, regulado pela lei 6830/1980, de rito mais célere que a execução do Código de Processo Civil, que visa conferir maior eficiência na recuperação de créditos fiscais (tributários ou não tributários) inscritos em dívida ativa por parte da Fazenda Pública.

É requisito para que haja o ajuizamento da execução fiscal a prévia inscrição em dívida ativa, pois confere certeza, liquide e exigibilidade ao título executivo. Valores não inscritos não podem seguir o procedimento especial. A certidão de dívida ativa é um título de natureza formal e, como tal, deve conter alguns elementos essenciais, são eles:

Artigo 2º da Lei 6830/1980:

(...)§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

Leonardo Carneiro da Cunha afirma que:

“entre as exigências legais é necessário que ela contenha a descrição do fato gerador ou do fato constitutivo da infração. A menção genérica à origem do débito, sem que haja a descrição do fato constitutivo da obrigação não atende a exigência legal, sendo nula a certidão de dívida ativa, por arrostar a garantia de ampla defesa” (STJ REsp 965.223/SP)

Por sua vez, a petição inicial da execução fiscal, deve observar, apenas, os requisitos do artigo 6º da LEF:

  • Juízo a quem é dirigida
  • O pedido
  • Requerimento para citação
  • Estar acompanhada da certidão de dívida ativa
  • Não é necessário o pedido de produção de provas

Já houve questionamento se se era necessária a indicação de RG, CPF ou CNPJ do devedor na petição inicial. Para dirimir a dúvida, houve a produção do enunciado de súmula 558 por parte do Superior Tribunal de Justiça, que afirma que “em execução fiscal, a petição inicial não pode ser indeferida sob o argumento da falta de indicação do CPF e/ou RG ou CNPJ da parte executada”.

Também não é obrigatória a instrução da petição inicial com demonstrativo de cálculo do débito, conforme enunciado de súmula 559 do STJ: “em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição com inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no artigo 6º da Lei nº 6.830/1980”.

A legitimidade ativa na execução fiscal é da Fazenda Pública, ou seja, pessoas jurídicas de Direito Público: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias (incluídos os conselhos de fiscalização profissional, salvo a cobrança de anuidades de advogados por parte da Ordem dos Advogados do Brasil – ADI 1717/DF e ERESP 503.252/SC) e fundações públicas, não sendo conferida a prerrogativa às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mistas.

Quanto à legitimidade passiva, são partes legítimas:

  • O devedor
  • O fiador
  • O Espólio
  • A massa
  • o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e
  • os sucessores a qualquer título.

Leonardo Carneiro da Cunha entende que é possível se valer do enunciado de súmula 279 do STJ e conclui pela possibilidade de execução fiscal contra ente público, observando-se não o procedimento da Lei de Execuções Fiscais, mas sim do artigo 910 do Código de Processo Civil. O motivo é a impenhorabilidade dos bens públicos, assim, não podem servir de garantia.

 

  1. DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL

Tema muito importância para o advogado público é o redirecionamento da execução fiscal em caso de dissolução irregular. O redirecionamento consiste no instituto da responsabilização de pessoa que não realizou o fato gerador da obrigação jurídico-tributária, mas que deverá arcar pessoalmente com o pagamento do tributo em determinadas situações.

Quando há o ajuizamento de uma execução fiscal contra a Sociedade Empresária e não há a localização de bens penhoráveis, é possível o redirecionamento.

É uma medida excepcional que exige, no caso de atuação irregular, a comprovação de atuação dolosa com fraude ou excesso de poderes, configurando infração a lei ou o Estatuto. Observe o artigo 135 do Código Tributário Nacional:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado

De início, é importante ressaltar que o mero inadimplemento tributário não constitui motivo suficiente para

Para que haja a responsabilidade pessoal no caso do artigo 135 é preciso a cumulação de dois requisitos:

  • Atuação das pessoas expressamente previstas nos incisos
  • Atuação resultante de ato praticado com excesso de podres ou infração de lei, contrato social ou estatutos

Neste momento, nos interessa em específico o inciso III do artigo 135 do CTN que versa sobre a responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A regra é que o sócio não responda com o seu patrimônio pelas dívidas da sociedade empresária, pois pessoas diversas e por respeito ao princípio da autonomia jurídica da pessoa jurídica. Dessa forma, a atuação da sociedade empresária não se confunde com a atuação dos seus sócios, assim como também não há a confusão patrimonial entre eles.

Assim, ressalta-se que o mero inadimplemento tributário não configura, por si só, fato gerador de eventual redirecionamento da execução fiscal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 430 do STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

 

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

2. Precedentes da Corte.

3. O não pagamento do tributo, por si só, não se constitui causa justificativa do redirecionamento, atual ou futuro, da execução fiscal para o sócio-gerente.

4. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp 586.020/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2004, DJ 31/05/2004, p. 219)

Concluindo: o mero inadimplemento não constitui fundamento hábil para, de per si, permitir o redirecionamento, pois a impossibilidade financeira de pagamento constitui um dos riscos inerentes à própria atividade empresarial. É preciso, portanto, efetiva demonstração de atuação irregular.

Ao ler o artigo 135 do Código Tributário Nacional percebemos que ele afirma que a responsabilidade do sócio-administrador/gerente é pessoal. Embora possa parecer estranho, pois a responsabilidade pessoal, conforme entendimento clássico, pressupõe a responsabilidade integral do devedor, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que nos casos de dissolução irregular da sociedade empresária, o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente não constitui causa de exclusão da responsabilidade tributária da pessoa jurídica, configurando verdadeira responsabilidade solidária:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA X RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. CUMULAÇÃO SUBJETIVA DE PEDIDOS/DEMANDAS.

(...)2. A controvérsia tem por objeto a decisão do Tribunal de origem, que determinou a exclusão da pessoa jurídica do polo passivo de Execução Fiscal, em decorrência do redirecionamento para o sócio-gerente, motivado pela constatação de dissolução irregular do estabelecimento empresarial.

3. Segundo o sucinto acórdão recorrido, "a responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, é pessoal, e não solidária nem subsidiária", de modo que, "com o redirecionamento, a execução fiscal volta-se exclusivamente contra o patrimônio do representante legal da pessoa jurídica, a qual deixa de responder pelos créditos tributários".

4. O decisum recorrido interpretou exclusivamente pelo método gramatical/literal a norma do art. 135, III, do CTN, o que, segundo a boa doutrina especializada na hermenêutica, pode levar a resultados aberrantes, como é o caso em análise, insustentável por razões de ordem lógica, ética e jurídica.

5. É possível afirmar, como fez o ente público, que, após alguma oscilação, o STJ consolidou o entendimento de que a responsabilidade do sócio-gerente, por atos de infração à lei, é solidária. Nesse sentido o enunciado da Súmula 430/STJ: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente." 6. O afastamento da responsabilidade tributária decorreu da constatação de que, em revisão do antigo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a inadimplência não deve ser considerada ato ilícito imputável ao representante da pessoa jurídica. No que concerne diretamente à questão versada nestes autos, porém, subjaz implícita a noção de que a prática de atos ilícitos implica responsabilidade solidária do sócio-gerente.

7. Merece citação o posicionamento adotado pela Primeira Seção do STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 174.532/PR, segundo os quais "Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei".

8. Isto, por si só, já seria suficiente para conduzir ao provimento da pretensão recursal. Porém, há mais a ser dito.

9. Ainda que se acolha o posicionamento de que a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN - por ser descrita como pessoal - não pode ser considerada solidária, é improcedente o raciocínio derivado segundo o qual há exclusão da responsabilidade da pessoa jurídica em caso de dissolução irregular.

10. Atente-se para o fato de que nada impede que a Execução Fiscal seja promovida contra sujeitos distintos, por cumulação subjetiva em regime de litisconsórcio.

11. Com efeito, são distintas as causas que deram ensejo à responsabilidade tributária e, por consequência, à definição do polo passivo da demanda: a) no caso da pessoa jurídica, a responsabilidade decorre da concretização, no mundo material, dos elementos integralmente previstos em abstrato na norma que define a hipótese de incidência do tributo; b) em relação ao sócio-gerente, o "fato gerador" de sua responsabilidade, conforme acima demonstrado, não é o simples inadimplemento da obrigação tributária, mas a dissolução irregular (ato ilícito).

12. Não há sentido em concluir que a prática, pelo sócio-gerente, de ato ilícito (dissolução irregular) constitui causa de exclusão da responsabilidade tributária da pessoa jurídica, fundada em circunstância independente.

13. Em primeiro lugar, porque a legislação de Direito Material (Código Tributário Nacional e legislação esparsa) não contém previsão legal nesse sentido.

14. Ademais, a prática de ato ilícito imputável a um terceiro, posterior à ocorrência do fato gerador, não afasta a inadimplência (que é imputável à pessoa jurídica, e não ao respectivo sócio-gerente) nem anula ou invalida o surgimento da obrigação tributária e a constituição do respectivo crédito, o qual, portanto, subsiste normalmente.

15. A adoção do entendimento consagrado no acórdão hostilizado conduziria a um desfecho surreal: se a dissolução irregular exclui a responsabilidade tributária da pessoa jurídica, o feito deveria ser extinto em relação a ela, para prosseguir exclusivamente contra o sujeito para o qual a Execução Fiscal foi redirecionada. Por consequência, cessaria a causa da dissolução irregular, uma vez que, com a exclusão de sua responsabilidade tributária, seria lícita a obtenção de Certidão Negativa de Débitos, o que fatalmente viabilizaria a baixa definitiva de seus atos constitutivos na Junta Comercial!

16. Dito de outro modo, o ordenamento jurídico conteria a paradoxal previsão de que um ato ilícito - dissolução irregular - , ao fim, implicaria permissão para a pessoa jurídica (beneficiária direta da aludida dissolução) proceder ao arquivamento e ao registro de sua baixa societária, uma vez que não mais subsistiria débito tributário a ela imputável, em detrimento de terceiros de boa-fé (Fazenda Pública e demais credores).

17. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 1455490/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 25/09/2014)

 

2.1. DO REDIRECIONAMENTO POR DISSOLUÇÃO IRREGULAR

A dissolução irregular pode ser presumida. O contribuinte tem o dever de manter atualizado o seu cadastro perante a Secretaria de Fazenda dos Estados e dos Municípios, além de na própria receita federal. Quando há a propositura de uma ação de execução fiscal, a regra é o envio de carta com aviso de recebimento para citar o devedor. Sendo infrutífera, haver a citação por oficial de justiça.

Neste momento, o oficial de justiça vai cumprir a diligência e se não localizar o devedor, pois não mais funciona naquela localidade, constará a a informação de que a empresa não mais funciona no local. Neste momento, presume-se a dissolução irregular.

Esta situação rotineira no âmbito das execuções fiscais e o Superior Tribunal de Justiça entende caracterizada a chamada infração à lei:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.

REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

SÚMULA 435/STJ.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa.

2. Presume dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal.

Incidência da Súmula 435/STJ.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1645035/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 11/04/2018)

Sobre o Autor

Bruno Menezes Soutinho

Procurador do Estado de Mato Grosso. Aprovado na PGM Salvador, PGM Palmas, PGM São Luís (14º Lugar), PGE Maranhão (7º lugar), PGM Fortaleza, PGE/SE e PGE/PE (1º lugar). Coautor do livro "Curso de Peças e Pareceres - Advocacia Pública - Teoria e Prática" pela Editora JusPodivm.