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ICMS: o que são operações mistas?

ICMS: O QUE SÃO OPERAÇÕES MISTAS?

Antes de adentrar no tema, relevante abordar alguns aspectos gerais. O ICMS é classificado como tributo:

  • ESTADUAL: Criado privativamente pelos Estados e DF.
  • PRIVATIVO: A competência para criação é atribuída a determinado ente com caráter de exclusividade, não sendo possível delegação, quer expressa, quer tácita.
  • NÃO VINCULADO quanto ao FATO GERADOR: Cobrança independe de atividade estatal específica relativa ao contribuinte.
  • DE ARRECADAÇÃO NÃO VINCULADA: Os recursos arrecadados podem ser utilizados em qualquer despesa prevista no orçamento.
  • REAL: Incidem objetivamente sobre coisas, desprezando aspectos subjetivos.
  • INDIRETO: Oneram pessoa diferente daquela definida como sujeito passivo (permitem a REPERCUSSÃO ECONÔMICA)
  • DE FUNÇÃO PRIMORDIALMENTE FISCAL: Finalidade arrecadatória.

 

O ICMS incide sobre:

       I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

       II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

       III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

       IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

       V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

 

O art 2º, incisos IV e V, LC 87/96, trata da incidência do ICMS nas chamadas operações mistas. OPERAÇÕES MISTAS são aquelas em que há fornecimento simultâneo de mercadorias e serviços, gerando dúvida de qual imposto incide: ICMS ou ISS?

O imposto municipal (ISS) incide apenas sobre os serviços previstos em Lei Complementar Federal, qual seja, LC 116/03. De outro lado, é competência dos Estados e do Distrito Federal fazer incidir ICMS sobre todos os serviços que não sejam de incidência do ISS.

Desse modo, o art. 155, §2°, IX, b, CF diz que incidirá ICMS sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. Isso significa que:

Se o serviço não está previsto na lista da LC 116/2003:

O ICMS incide sobre o valor total da operação (art. 2º, IV,  LC 87/96);

Se o serviço está previsto na lista da LC 116/2003, sem ressalva de cobrança do ICMS:

O ISS incide sobre o valor total da operação;

Se o serviço está previsto na lista da LC 116/2003, com ressalva de cobrança do ICMS:

I - O ISS incide sobre o valor do serviço; e

II - O ICMS incide sobre o valor das mercadorias fornecidas. (art. 2º, V,  LC 87/96)

 

Vejamos as situações mais comuns:

 

ICMS

ISS

Produção de concreto

Fora da obra

Local da obra ou em betoneiras

Fornecimento de fitas de vídeo, DVDs e blu-ray

Venda de filmes em escala industrial (Súmula 662 STF)

Filmes produzidos por encomenda (Súmula 156 STJ)

Água

Envasada (garrafinha)

Encanada

Embalagens

Embalagens adquiridas por empresa e utilizadas em processo subsequente de industrialização, ainda que tais embalagens tenham sido fornecidas sob encomenda.

Sob encomenda

 

Sobre o  referido tema, atente-se também para as seguintes súmulas:

Súmula 574 STF: Sem lei estadual que a estabeleça, é ilegítima a cobrança do ICMS sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em restaurante ou estabelecimento similar.

Súmula 163 STJ: O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviço em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.

Sobre o Autor

Alan de Oliveira Dantas Cruz

Aprovado para Procurador do Estado do Acre (8º lugar) e Procurador da Câmara Municipal de Rio Branco. Cofundador do Local Legis. Organizador de Vade Mecuns de legislações locais pela Editora JusPodivm. Coautor do livro "Questões Comentadas PGE-SP" (2018), pela Editora JusPodivm.