Os três marcos para entender o neoconstitucionalismo
O neoconstitucionalismo é um movimento teórico que pretende conferir uma nova abordagem ao papel da constituição no sistema jurídico. Visa atrelar o constitucionalismo não apenas à limitação do poder político, mas busca, principalmente, a eficácia da Constituição, concretizando direitos fundamentais. Propõe ainda que a hierarquia entre as normas não deve ser apenas formal, mas também axiológica.
A formação do neoconstitucionalismo no Brasil deve ser analisada segundo três marcos: histórico, teórico e filosófico.
O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar. Percebe-se, a partir dessa informação, que os movimentos neoconstitucionais pretenderam instaurar novos modelos de Estado, a fim de que fossem superados momentos históricos de tensão institucional (2ª Guerra Mundial e ditadura militar).
O marco filosófico é o pós-positivismo. Este resulta da superação – ou confluência – das duas grandes correntes de pensamento que dominaram o mundo jurídico nos últimos anos: o jusnaturalismo e o positivismo. O primeiro defendia a aproximação do direito à moral e à justiça, tendo sido o combustível das revoluções liberais. O segundo, por outro lado, praticamente igualou o Direito à Lei, em busca de objetividade científica e de segurança jurídica, afastando-se de discussões como legitimidade e justiça. O pós-positivismo, por sua vez, visa aglutinar essas duas correntes, indo além da legalidade estrita, mas sem desprezar o direito posto; defende que a interpretação deve ter em vista os primados da justiça, mas sem provocar discricionariedade absoluta.
O marco teórico, a seu turno, tem em vista três transformações no Direito Constitucional: (i) O reconhecimento da força normativa da constituição (centralidade e hierarquia também) – que deixou de ser texto político com meras recomendações, para ser dotado de imperatividade e exigibilidade. (ii) A expansão da jurisdição constitucional – como consequência da normatividade e da superioridade hierárquica da Constituição, os direitos insertos no texto constitucional passaram a ser exigíveis perante o Judiciário. Houve constitucionalização dos direitos fundamentais, cabendo sua proteção ao Judiciário. (iii) O desenvolvimento de uma nova hermenêutica constitucional – decorrência da insuficiência dos métodos tradicionais de interpretação. Não se descarta a hermenêutica clássica, mas essa não é mais suficiente, tendo em vista as diferentes categorias de normas constitucionais, como as cláusulas gerais e os princípios, donde decorrem colisões no caso concreto, sendo necessária a ponderação e a argumentação jurídica.
A interpretação jurídica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurídico, a norma aplicável ao problema a ser resolvido, revelando a solução nela contida. (...) Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se coparticipante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis
