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[PARECER] Contratação direta de cursos profissionalizantes: possibilidade, documentos e requisitos - Parte 2

Continuação...

B) DOCUMENTOS/ELEMENTOS/ATOS QUE DEVEM INSTRUIR O PROCESSO ADMINISTRATIVO QUANTO AO SERVIÇO A SER PRESTADO PELOS PALESTRANTES

Veja-se que mesmo nas hipóteses de adjudicação direta do objeto contratual, a Administração Pública deve obediência aos princípios do Direito Administrativo, notadamente o da moralidade e o da publicidade. Por isso a realização de processo administrativo para justificativa motivada da inexigibilidade é imperativa.

Obs.: O mestre Marçal Justen Filho (2012) aduz que a contratação direta é uma “modalidade extremamente anômala de licitação, pois, apesar de não se confundir com as modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços, convite etc.), pressupõe procedimento formal prévio destinado a produzir a melhor proposta possível para a Administração”.

No que toca à instrução do processo administrativo referente a inexigibilidade de licitação, a Lei nº 8.666/1993 exige a presença de vários documentos.

Impende destacar que, para a devida regularidade da contratação direta, faz-se necessária a observância, no que couber, das exigências previstas nos incisos do parágrafo único do artigo 26 da Lei n° 8666/93, abaixo elencados:

Art. 26. (...)

Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Nesse passo, o art. 26 da Lei n.º 8.666/93 exige expressamente a obediência a “condicionantes de eficácia” e a certos “elementos de instrução”, quais sejam:

a) Condicionantes de eficácia: as dispensas (excluindo as de pequeno valor) e as inexigibilidades devem ser justificadas e comunicadas, dentro do prazo de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de 5 (cinco) dias.

b) Elementos de instrução: o parágrafo único do art. 26 reclama, em processos de contratação direta, os seguintes requisitos: (i) caracterização da situação emergencial ou calamitosa (quando for o caso); (ii) razão da escolha do fornecedor ou executante; (iii) justificativa do preço; (iv) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados (quando for o caso).

Destacam-se as exigências de apresentação da razão da escolha do fornecedor ou executante e a justificativa de preços, cabíveis em todas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade (a caracterização da situação emergencial e a aprovação dos projetos de pesquisa serão necessárias apenas nas respectivas hipóteses).

Quanto ao serviço a ser prestado pelos palestrantes no curso de formação intentado pela PGE/PE, faz-se necessário, portanto, como elementos de instrução: a) justificativa da necessidade da contratação do serviço (art. 26, II, da Lei nº 8.666/93); b) justificativa do preço a ser cobrado (art. 26, III, da Lei nº 8.666/93).

C) IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO CREDENCIAMENTO NA HIPÓTESE

Deve-se perceber que na hipótese do enunciado o instituto do credenciamento não se afigura viável. Isso porque o mesmo é voltado ao máximo de contratações possíveis, como, por exemplo, quando a Administração Pública intenta contratar profissionais de saúde para atuarem na rede pública estadual voltada aos seus servidores públicos.

Veja-se que também no credenciamento a licitação é inexigível, com base no art. 25, caput, da Lei n. 8.666/93, mas por razão diversa do curso de formação em questão, pois aqui a opção é por determinados palestrantes em virtude de suas características específicas, enquanto naquela se prima pela contratação de inúmeros profissionais (o máximo possível).

Segundo Rafael Rezende Oliveira (2017), essa hipótese de inexigibilidade de licitação pode ser definida da seguinte maneira, in verbis:

O sistema de credenciamento permite a seleção de potenciais interessados para posterior contratação, quando houver interesse na prestação do serviço pelo maior número possível de pessoas. A partir de condições previamente estipuladas por regulamento do Poder Público para o exercício de determinada atividade, todos os interessados que preencherem as respectivas condições serão credenciados e poderão prestar os serviços. Não há, portanto, competição entre interessados para a escolha de um único vencedor, mas, sim, a disponibilização universal do serviço para todos os interessados que preencherem as exigências previamente estabelecidas pelo Poder Público.

Assim, em razão da pluralidade de prestadores e da igualdade conferida a todos os interessados na celebração dos contratos, a licitação será inexigível. Trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição, com fundamento no caput do art. 25 da Lei 8.666/1993, não se confundindo com as previstas exemplificativamente nos incisos do referido artigo.

É justamente por isso que a convocação de todos os interessados no âmbito do credenciamento deve ser feita por Edital. Além disso, a seleção de interessados deve ser pautada por critérios objetivos de escolha, de modo que, cumpridos os requisitos impostos pelo Edital de convocação, o interessado passa a ser credenciado. E, por fim, todos os interessados devem ser tratados de modo igualitário pelo Poder Público.

Nesses termos, esse instituto é amplamente admitido pelos Tribunais de Contas. Ademais, o credenciamento é bastante utilizado na prática administrativa, quando evidenciada a necessidade de se contratar o maior número de interessados possível.

Deve-se lembrar que a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição, sendo as três hipóteses referidas no art. 25 da Lei n.º 8.666/93 meramente exemplificativas, pois o legislador não teria como prever todas as situações em que a competição seria impossível.

Nesse contexto, o instituto jurídico denominado “credenciamento” é uma hipótese de inexigibilidade de licitação, em razão da inviabilidade de competição pela necessidade da contratação de todos (leia-se, o maior número possível de interessados). Ou seja, se a Administração pretende mediante chamamento público contratar todos, entre eles não haverá competição, bastando que cumpram as exigências legais e contratuais. É o que demonstra Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

“Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação. É a figura do ‘credenciamento’, que o Tribunal de Contas da União vem recomendando para a contratação de serviços médicos, jurídicos e de treinamento.”

Assim, o aluno deve concluir pela inaplicabilidade do instituto do credenciamento na hipótese do caso narrado no enunciado, o qual, em verdade, atrai o instituto da inexigibilidade de licitação com base no art. 25, II, c/c art. 13 da Lei nº 8.666/93.

D) OBRIGATORIEDADE OU NÃO DE INSTRUMENTO DE CONTRATO A SER FIRMADO COM OS PALESTRANTES

Não se pode olvidar que a ausência de licitação deve ser, sempre, precedida de procedimento administrativo prévio, não se tratando de contratação informal.

Relativamente ao instrumento de contrato propriamente dito, não há necessidade no caso descrito, pois o valor da contratação não está compreendido dentro dos limites da tomada de preços e concorrência, podendo ser substituído por carta-contrato, nota de empenho ou ordem de execução de serviço, como autoriza o texto do art. 62 da Lei nº 8.666/1993:

“O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço”.

Assim, considerando-se que o valor da contratação (R$ 20,000,00) atende aos limites estipulados para a modalidade convite, e, tratando-se de inexigibilidade de licitação, tem-se pela possibilidade de dispensar-se o instrumento contratual, cabendo a utilização de outros instrumentos hábeis.

Enfatiza-se, no presente caso, que, em conformidade com o art. 62 da Lei n.º 8.666/93, e considerando a não obrigatoriedade do instrumento, o mesmo poderá ser substituído por “carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra, ordem de execução de serviço ou outros instrumentos hábeis”, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 55 da mesma Lei, que define as cláusulas principais de toda contratação.

E) NECESSIDADE OU NÃO DE PUBLICAÇÃO DA RATIFICAÇÃO DA AUTORIDADE SUPERIOR NA IMPRENSA OFICIAL

Já no que toca ao cumprimento do princípio da publicidade, o art. 26 da Lei nº 8.666/1993 exige que a ratificação da situação de inexigibilidade seja publicada na imprensa oficial:

“As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos”.

É, como visto alhures, uma das condicionantes de eficácia do procedimento de inexigibilidade de licitação.

F) NECESSIDADE OU NÃO DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS PARA FAZER FRENTE À CONTRATAÇÃO

O aluno deve destacar, finalmente, a necessidade de existência de recursos aptos ao atendimento das despesas que se intenta realizar com a prestação dos serviços.

Sobre a questão, a Lei nº 8.666/93 traz as seguintes previsões:

Art. 7o  As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

(...)

§ 2o  As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(...)

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

Art. 38.  O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

Devem ser observadas, ademais, as disposições da Lei Complementar n.º 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal):

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

(...)

II – declaração de ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

(...)

§ 4º As normas do caput constituem condição prévia para:

I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras.

Portanto, no Processo Administrativo referente à inexigibilidade de licitação, deve haver a indicação de que há recursos suficientes para fins de atendimento das despesas advindas com a contratação e consequente prestação dos serviços objetivados.

III – CONCLUSÃO

O aluno deve concluir considerando toda a fundamentação exposta nos tópicos de seu parecer, afirmando a possibilidade de contratação direta dos palestrantes do curso de formação da PGE-PE, via inexigibilidade de licitação, na forma prevista no art. 25, II c/c o art. 13, VI, da Lei Geral de Licitações e Contratos, a partir de um resumo de todos os tópicos elaborados previamente, abordando, sucintamente, cada um dos questionamentos da autoridade consulente.

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Sobre o Autor

Martha Jackson Franco de Sá Monteiro

Procuradora do Estado do Maranhão. Ex-Procuradora do Estado do Mato Grosso (17° lugar). Aprovada na PGE/AM e PGM/Salvador. Coautora do livro "Curso de Peças e Pareceres - Advocacia Pública - Teoria e Prática" pela Editora JusPodivm.