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[Questão Discursiva] A lei das estatais (Lei 13.303/2016) altera o regime licitatório das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público?

A Reforma Administrativa, por meio da Emenda Constitucional 19/98, alterou o § 1º, do art. 173, para estabelecer a necessidade de lei para dispor sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização e bens ou prestação de serviços, confira:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Em 2016 foi finalmente editada a Lei das Estatais, Lei 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A lei trata do regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista, estabelece uma série de mecanismos de transparência e governança a serem observados pelas estatais, como regras para divulgação de informações, práticas de gestão de risco, códigos de conduta, formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade, constituição e funcionamento dos conselhos, assim como requisitos mínimos para nomeação de dirigentes. Outro ponto de destaque da Lei são as normas de licitações e contratos específicas para empresas públicas e sociedades de economia mista. Com efeito, conforme os arts. 24 a 84, a Lei das Estatais passou a disciplinar a realização de licitações e contratos no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. Ressalte-se que as estatais possuem um prazo de 24 meses para se adequarem às novas regras estatuídas pela Lei 13.303, de modo que os procedimentos licitatórios e os contratos iniciados ou celebrados nesses 24 meses permanecem regidos pela Lei 8.666/93.

No entanto, como se depreende do art. 173, § 1º, da CF/88, o Estatuto Jurídico seria aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Ocorre que o art. 1º, da Lei 13.303/2016, assim dispõe:

Art. 1º.  Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

Perceba que a abrangência dada pelo art. 1º da Lei engloba também estatais que explorem serviço público. Parte da doutrina vem apontando para a inexistência de inconstitucionalidade material do dispositivo, uma vez que não haveria impedimento constitucional para que o legislador submetesse também empresas estatais que prestam serviços públicos (de igual modo as que atuam no planejamento econômico e as que exercem atividade de fomento) ao mesmo regime jurídico das empresas estatais exploradoras de atividade econômica, desde que respeitadas algumas diferenças impostas pela própria Constituição (por exemplo, artigo 37, parágrafo 6º). 

O STF, entretanto, tem posicionamento pela impossibilidade de aplicação de regime especial às estatais que prestem serviço público, confira:

Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público. [ADI 1.642, rel. min. Eros Grau, j. 3-4-2008, P, DJE de 19-9-2008.] = ARE 689.588 AgR, rel.min. Luiz Fux, j. 27-11- 2012, 1ª T, DJE de 13-2- 2012

Recentemente, em janeiro de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5624) contra a Lei 13.303/2016. A ação foi ajuizada, com pedido de medida cautelar, pela Federação Nacional das Associações do Pessoal da Caixa Econômica Federal (FENAEE) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro (CONTRAF/CUT). Apontam na ADI a inconstitucionalidade formal da Lei 13.303/16, porquanto haveria invasão do Poder Legislativo sobre a prerrogativa do chefe do Poder Executivo de dar início ao processo legislativo em matérias que envolvam a organização e funcionamento do Poder Executivo e o regime jurídico de seus servidores. Ademais, quanto às inconstitucionalidades materiais, as alegações são variadas, confira:

a) que a lei apresenta abrangência excessiva, já que direcionadas à totalidade das empresas públicas e sociedades de economia mista, enquanto o artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição prevê o estabelecimento do estatuto jurídico das estatais apenas para as estatais dedicadas à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços;
b) que há incompatibilidade da norma com os artigos 25 e 30 (incisos I e II) da Constituição, uma vez que torna inviável que os estados e municípios exerçam sua capacidade de auto-organização, garantida pelos artigos 1º e 18 da Carta;
c) que as restrições previstas na lei para investidura em cargos de gestão nas empresas estatais ofendem o caput do artigo 5º da Constituição (princípio da igualdade). Entre os que se encontram de impedidos de integrar o conselho de administração e a diretoria das estatais estão pessoas que atuaram, nos últimos 36 meses, como participantes da estrutura decisória de partido político e aqueles que exerçam cargo em organização sindical;
d) que o estatuto impõe às estatais exploradoras de atividades econômicas em regime de competição com o mercado regras que não são aplicáveis às empresas privadas que atuem no mesmo ramo, violando a disciplina do artigo 173, parágrafo 1º, II da Constituição. 

O tema, portanto, deverá ser analisado pelo STF em breve e deve ser acompanhado de perto pelos candidatos a concursos públicos, principalmente da advocacia pública.

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Sobre o Autor

Wendel Nobre Piton Barreto

Procurador do Estado do Pará (8º lugar) e aprovado no TJ/BA – Notário. Coautor do livro "Curso de Peças e Pareceres - Advocacia Pública - Teoria e Prática" pela Editora JusPodivm.