Determinada empresa, no ano 2001, situada em Brasília, remeteu mercadoria para São Paulo, no porto de Santos; depois, a mercadoria foi exportada.
Pergunta-se: Incide ICMS nessa operação? Se a resposta for negativa, trata-se no caso, tecnicamente falando, de imunidade ou isenção?
Resposta: NÃO.
Imunidade, pela definição da doutrina, é regra constitucional que atua no período anterior ao exercício da competência tributária. Poderia ser definida, por assim dizer, como competência negativa: o Estado, antes do exercício de sua competência tributária, é alijado pela própria CF/88 da possibilidade de tributar determinada situação.
A isenção, por sua vez, é manifestação da própria competência; ou seja, o Estado, no exercício de sua competência, decide isentar determinada situação/contribuinte do pagamento do tributo.
Feitas essas breves explicações, adentre-se na questão.
Antes da Emenda Constitucional 42/2003, a redação do art. 155, § 2º, X, “a’, CF/88 era a seguinte:
Art. 155.
§ 2º.
XII – Não incidirá:
“a”: sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar;
Veja que o dispositivo falava em “operações”. Ora, o termo operações sempre foi ligado a ideia de “circulação de mercadorias”. O serviço de transporte, por sua vez, é ligado ao termo “prestação”. Esses são os verbos da regra matriz de incidência do tributo.
Diante disso, o STF, no final da década de 1990, chegou a afirmar que a imunidade incidente sobre as operações com mercadorias destinadas ao exterior não incidia sobre o serviço de transporte da mercadoria até o porto, uma vez que o dispositivo não abrangia o fato gerador do ICMS ligado à prestação do serviço de transporte.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR: IMUNIDADE. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO: DISTINÇÃO. C.F., art. 155, II, § 2º, IV, X, a, XII, e. I. - ICMS: hipóteses de incidência distintas: a) operações relativas à circulação de mercadorias; b) prestações de serviço interestadual e intermunicipal e de comunicações: C.F., art. 155, II. II. - A Constituição Federal, ao conceder imunidade tributária, relativamente ao ICMS, aos produtos industrializados destinados ao exterior, situou-se, apenas, numa das hipóteses de incidência do citado imposto: operações que destinem ao exterior tais produtos, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar: art. 155, § 2º, X, a. III. - Deixou expresso a C.F., art. 155, § 2º, XII, e, que as prestações de serviços poderão ser excluídas, nas exportações para o exterior, mediante lei complementar. IV. - Incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte interestadual, no território nacional, incidindo a alíquota estabelecida por resolução do Senado Federal: C.F., art. 155, § 2º, IV. V. - R.E. conhecido e provido” (RE 212.637, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 17.9.1999).
Na questão posta, veja que o fato gerador é de 2001; portanto, antes da Emenda Constitucional 42/2003.
Assim, tecnicamente, é equivocado dizer que ocorre imunidade no caso em apreço.
Mas, e aí? Incide ou não ICMS?!
Resposta: NÃO.
Isso porque, a despeito de não haver imunidade no caso em apreço, ocorre isenção, por força do art. 3º, II, Lei Kandir, inserido pela Lei complementar 102/2000.
Art. 3º O imposto não incide sobre:
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; (Vide Lei Complementar nº 102, de 2000) (Vide Lei Complementar nº 102, de 2000)
Logo, a resposta para os questionamentos são as seguintes:
a) não incide ICMS na operação em apreço;
b) a não incidência do ICMS se dá por força de isenção, e não de imunidade.
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