“O interesse público é sempre indisponível pela administração pública, porque ele é de titularidade da coletividade, e não do poder público. A administração pública apenas o administra, protege e tem o dever de dar-lhe efetividade. Mas não pode dele dispor livremente porque não lhe pertence. Portanto, é correto afirmar que o interesse público é indisponível, mas isso não significa que todos os direitos patrimoniais, no âmbito do direito público, sejam indisponíveis. Por vezes, a disponibilidade de um patrimônio público pode ser de mais interesse da coletividade do que a sua preservação. A título de exemplo, cite-se o direito do contratado à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Aceita-se essa medida, porque é do interesse público garantir a continuidade dos contratos administrativos” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. As possibilidades de arbitragem em contratos administrativos. CONJUR)
Com inspiração no trecho acima, disserte sobre a possibilidade de arbitragem que envolve entes da Administração Pública, abordando necessariamente:
a) existência ou inexistência de previsão legal genérica sobre essa eventual possibilidade;
b) possibilidade ou impossibilidade do Poder Público celebrar compromisso arbitral posteriormente quando não há previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes;
c) legitimidade ou ilegitimidade de arbitragem por equidade com o Poder Público;
d) sujeição ou não sujeição da sentença arbitral à remessa necessária;
e) submissão ou insubmissão de sentença arbitral que imponha condenação pecuniária ao Poder Público ao rito dos precatórios ou à requisição de pequeno valor (RPV).
Comentários:
a) São três as correntes doutrinárias que tratam sobre a arbitragem e o Poder Público: a) a que não admite arbitragem que envolva a Administração Pública; b) a que admite sempre, mesmo que não haja lei específica, sendo suficiente a própria lei da arbitragem; e c) a que admite, desde que haja lei específica para determinada atividade pública.
A primeira se pauta na ideia de indisponibilidade do interesse público, enquanto a segunda sustenta que o interesse da Administração Pública não equivale ao interesse público. Por sua vez, a terceira apoia-se na necessidade de respeito ao princípio da legalidade. Leonardo Carneiro da Cunha (2017, p. 649) salienta que “as opiniões mais atuais dividem-se entre a segunda e a terceira correntes, havendo uma tendência de prevalecer a segunda.
Ante todo esse cenário, a Lei 13.129/2015 pôs fim à controvérsia em tela. Veja-se o porquê:
§1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
É dizer: atualmente, existe uma autorização genérica para a utilização da arbitragem pela Administração Pública para todo e qualquer conflito que envolva direitos patrimoniais disponíveis. Isso vale para os três entes federativos: União, Estados/DF e Municípios.
b) Ao julgar o Recurso Especial nº 904.813/PR, o Superior Tribunal de Justiça anotou que “Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos”. E, ainda segundo se registrou em tal julgado, “o fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente” (STJ, 3ª T., REsp 904.813/PR, rel. Min.Nancy Andrighi, j. 20/10/2011, DJe 28/2/2012).
c) A arbitragem que envolve entes da Administração Pública reclama por algumas adaptações inerentes ao regime jurídico administrativo, por decorrência notadamente dos princípios previstos no art. 37 da CF/88: legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência. Em razão disso, a Lei 13.129 determinou que a arbitragem, nesses casos, não poderá ser por equidade, devendo sempre ser realizada com base nas regras de direito. Confira:
Art. 2º (...)
§ 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.
d) A sentença arbitral proferida contra Fazenda Pública não está sujeita à remessa necessária. Nesse sentido, o enunciado 164 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A sentença arbitral contra a Fazenda Pública não está sujeita à remessa necessária”. O art. 496 do CPC, que disciplina a remessa necessária, aplica-se apenas ao ambiente do processo judicial, não tendo incidência relativamente ao processo arbitral (CUNHA, Leonardo, 2017, p. 652).
e) Ao lado disso tudo, uma sentença arbitral que imponha uma condenação pecuniária ao Poder Público deve acarretar a expedição de precatório, em razão do que dispõe o art. 100 da Constituição Federal, regra que não pode ser afastada, ainda que se trate de arbitragem. Se a condenação for de pequeno valor, não se expede precatório, mas Requisição de Pequeno Valor - RPV, a ser paga em sessenta dias, nos termos da legislação de regência. Só não haverá necessidade de precatório ou de RPV, se o ente que integra a Administração Pública for uma sociedade de economia mista ou uma empresa pública, cujo regime jurídico é de direito privado, não estando sujeitas ao precatório.
Com essas ressalvas e adaptações, admite-se a arbitragem que envolve entes da Administração Pública (CUNHA, Leonardo, 2017, p. 652).
Melhor resposta - Débora:
A arbitragem trata-se de mecanismo alternativo de solução de controvérsia, caracterizado por ser um meio de heterocomposição de litígios, já que a decisão do conflito será proferida por um terceiro, de forma extrajudicial e de livre escolha pelas partes. A doutrina e a legislação entendem que para a instauração deste procedimento, são necessários dois requisitos: i. pessoas capazes de contratar; ii. litígios relativos a direito patrimonial disponível.
Como se sabe, o interesse público caracteriza-se por ser indisponível, em razão da titularidade da coletividade, o que levou a inúmeras discussões quanto a aplicabilidade ou não do procedimento arbitral à Fazenda Pública. Contudo, sabemos que não é todo ato da Administração pública que é revestido de interesse público, sendo certo que esta também atua de forma equivalente ao particular, em contratos tipicamente privados. Nesses casos, a doutrina tende a pacificar que é perfeitamente viável a utilização de convenção arbitral nos contratos firmados com a Administração Pública. Assim, há quem entenda que a arbitragem não é aplicável a qualquer direito público mas somente aqueles considerados “disponíveis”. Outra parte da doutrina entendia ainda que o poder público só poderia recorrer à arbitragem se houvesse previsão legal, em razão do princípio da legalidade.
Não obstante, em meio dessa discussão, e para pacificar o tema, foram incluídos dispositivos na Lei arbitral que consagraram a aplicabilidade deste procedimento à Administração Pública em relação aos direito disponíveis. Assim, hoje, é expressamente previsto o procedimento arbitral à Fazenda Pública. No mesmo sentido, já existia enunciado do FPPC referente ao art. do NCPC/15 que instituiu a arbitragem como causa solucionadora de conflitos, consagrando a aplicabilidade desta à Administração Pública. Quanto a possibilidade do poder público firmar compromisso arbitral ainda que não previsto no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes, é entendimento recente do STJ que a não previsibilidade no edital ou no contrato não constitui óbice para a Fazenda Pública realizar a arbitragem.
Sabemos que o procedimento arbitral é um reflexo do princípio da autonomia da vontade das partes. Nesse sentido, a lei que regula a arbitragem prevê ainda que as partes poderão definir se o julgamento será de direito ou de equidade, bem como que a partes podem “convencionar” sobre as regras de direito que serão aplicadas no caso concreto. Contudo, no procedimento arbitral em que a Fazenda Pública seja parte, com fundamento no princípio da legalidade, será vedada a equidade, sendo o julgamento necessariamente de direito. Ainda, por se tratar de um processo convencional em que não há divisão de instâncias, a sentença arbitral proferida contra o poder público não se submete a remessa necessária, por simples incompatibilidade do procedimento. Nesse sentido, também há enunciado do FPPC consagrando a interpretação de não ser cabível remessa necessária no julgamento por arbitragem.
Conforme ressaltado, a procedimento arbitral poderá ser realizado pela Fazenda Público quando tratar-se de direitos disponíveis, contudo, caso haja condenação de obrigação de pagar quantia certa, é certo que a execução da respectiva sentença arbitral deverá ser realizada em juízo, o qual deverá observar o regime de precatório constante no art. 100 da CF/88. Ante todo o exposto, verificamos que hoje encontra-se expressamente previsto em lei a aplicabilidade do procedimento arbitral à Fazenda Pública; bem como que a falta de precisão no edital ou contrato não será óbice à adoção deste procedimento pela mesma, conforme posicionamento consolidado na jurisprudência; e, ainda, que o julgamento deve ocorrer necessariamente por direito, vedada a aplicação do julgamento por equidade; não aplicabilidade da remessa necessária em caso de sentença desfavorável ao ente público, por incompatibilidade do procedimento, e por fim, a evidente submissão de eventual condenação ao pagamento de quantia certa ao precatório e RPV, já que a execução da sentençaa deverá ocorrer de forma judicial.
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